În ședința de joi, 27.09.2018, Guvernul României a adoptat un proiect de OUG (pe mai departe, Proiectul) prin care se modifică, inter alia, Legea nr. 85/2014 privind procedurile de prevenire a insolvenţei şi de insolvenţă (pe mai departe, Legea).
Proiectul urmează să fie publicat în Monitorul Oficial al României, în cursul zilei de luni, 01.10.2018.
1. NOUTĂȚILE IMPORTANTE ALE PROIECTULUI
1.1 Noi definiții
Proiectul propune:
1.1.A. Condiționarea valorii-prag, în cazul cererii de deschidere a procedurii de insolvență introduse de debitor, de un procent mai mic de 50% al creanțelor bugetare din totalul declarat al creanțelor debitorului. Tinzând ideologic la protecția creditorului bugetar, noua condiție va putea fi minimizată ca impact prin distorsionarea fie a cuantumului creanței bugetare, fie a masei credale declarate de debitor.
1.1.B. Definirea, în premieră în ansamblul legilor insolvenței, a noțiunii “fond de comerț”, respectiv “ansamblul bunurilor mobile și imobile, corporale și necorporale - mărci, firme, embleme, brevete de invenții, vad comercial -, utilizate de un operator economic în vederea desfășurării activității sale”.
1.2. Noi interdicții
Proiectul propune:
1.2.A. Introducerea interdicției absolute privind desemnarea unui creditor ca administrator special al debitorului.
1.2.B. Introducerea interdicției absolute privind desemnarea unor persoane de specialitate (avocați, experți contabili, evaluatori) aflate într-o relație contractuală sau într-o relație de afiliere cu practicianul în insolvență, debitorul sau cu vreunul dintre creditori.
1.3. Cererea de deschidere a procedurii. Sancțiune nouă. Propunerea practicianului în insolvență
Proiectul propune:
1.3.A. Introducerea unui nou caz de respingere ca neîntemeiată a cererii de deschidere a procedurii formulate de debitor. Proiectul prevede în mod expres sancțiunea respingerii cererii de deschidere a procedurii în cazul nedepunerii, de către debitor, a notificării organului fiscal competent, odată cu cererea introductivă sau, cel mai târziu, până la termenul de judecată stabilit de judecătorul-sindic. Facem precizarea că, pentru o astfel de neregularitate, Legea nu stabilește în mod expres o sancțiune.
1.3.B. Eliminarea posibilității propunerii unui practician în insolvență de către creditor/ debitor prin cererea introductivă. Proiectul stabilește că practicienii în insolvență vor depune oferte la dosar, iar judecătorul sindic (i) fie va desemna unul dintre practicienii care au depus oferte la dosar, (ii) fie va desemna aleatoriu un practician în insolvență dintre practicienii în insolvență înscriși în Tabloul UNPIR, în lipsa unor oferte depuse la dosar. Totuși, Proiectul menține posibilitatea creditorului care deține mai mult de 50% din valoarea creanțelor de a desemna, în timpul procedurii, administratorul judiciar/ lichidatorul judiciar [v. art. 45 alin. (1) lit. e) din Lege].
1.4. Noi prevederi referitoare la activitatea practicianului în insolvență
Proiectul propune:
1.4.A. Clarificarea conținutului obligatoriu al rapoartelor lunare ale administratorului judiciar. Propunerea stabilește, cu titlu de noutate, că astfel de rapoarte vor conține informații privind:
- urmărirea operațiunilor efectuate în baza avizului prealabil;
- respectarea obligațiilor fiscale;
- obținerea sau necesitatea actualizării autorizărilor/ autorizațiilor pentru desfășurarea activității;
- actele de control încheiate de organe de control.
1.4.B. Stabilirea unui termen maximal de 10 zile pentru analiza, de către practicianul în insolvență, a cererilor de plată a creanțelor aferente acțiunilor exceptate de la efectul suspensiv prevăzut de art. 75 alin. (1) din Lege. Totodată, Proiectul stabilește sancțiuni severe pentru practicianul în insolvență care nu soluționează sau care nu soluționează în termenul de 10 zile cererile de plată menționate mai sus. În astfel de situații, judecătorul sindic, în maximum 30 de zile de la formularea unei cereri de către creditorul care deține o astfel de creanță:
- va avea obligația sancționării practicianului în insolvență cu amendă cuprinsă între 30% și 50% din cuantumul sumei ce face obiectul cererii de plată. Din modul de redactare al textului, remarcăm că judecătorul sindic nu are facultatea sancționării practicianului în insolvență în astfel de situații, ci doar prerogativa stabilirii cuantumului amenzii în plaja prevăzută de Proiect;
- va avea obligația înlocuirii practicianului în insolvență aflat în culpă și desemnării unui alt practician în insolvență. Din modul de redactare al textului, remarcăm că judecătorul sindic nu are un drept de apreciere asupra măsurii înlocuirii practicianului în insolvență aflat în culpă.
1.5. Clarificări privind regimul juridic al unor creanțe
Proiectul propune:
1.5.A. Calificarea creanțelor bugetare stabilite printr-o decizie de impunere întocmită ulterior deschiderii procedurii (dar privind activitatea anterioară a debitorului) ca și creanțe anterioare.
1.5.B. Clarificarea tratamentului juridic al creanțelor fiscale contestate. Acestea vor fi admise la masa credală și înscrise sub condiție rezolutorie până la finalizarea acțiunii în contencios.
1.6. Faza de reorganizare. Noi opțiuni pentru creditorii bugetari. Termene noi
Proiectul propune:
1.6.A. Posibilitatea, în anumite condiții și numai cu consimțământul creditorului bugetar, conversiei creanțelor bugetare în acțiuni. Legea interzice absolut conversia creanțelor bugetare în (orice fel de) titluri de valoare. Proiectul prevede și detalii cu privire la data realizării conversiei sau la titularul unor astfel de acțiuni.
1.6.B. Stabilirea criteriilor pe care creditorul bugetar le poate avea în vedere la votarea planului de reorganizare care propune reducerea creanței bugetare negarantate. Semnalăm faptul că, deși apreciabilă, intenția legiuitorului de a asigura confort creditorului bugetar care votează reducerea creanțe proprii este paralizată de utilizarea unor criterii mult prea vagi și supuse aprecierii subiective.
1.6.C. Stabilirea unui termen maximal, de 30 de zile, calculat de la data învestirii judecătorului sindic, pentru soluționarea cererilor prin care se solicită trecerea la faliment:
- de către titularul unei creanţe curente, certă, lichidă şi exigibilă mai veche de 60 de zile şi având un cuantum peste valoarea-prag;
- în cazul în care debitorul nu se conformează planului sau desfăşurarea activităţii sale aduce pierderi sau se acumulează noi datorii către creditorii din cadrul procedurii.
1.7. Legitimarea procesuală a unor subiecți în procedură pentru promovarea sau continuarea acțiunii în antrenarea răspunderii patrimoniale ale persoanelor culpabile de starea de insolvență. Noi reguli privind curgerea termenului de prescripție pentru acțiunea în răspundere
Proiectul propune:
1.7.A. Scăderea procentului creanței din totalul masei credale pentru creditorul interesat de promovarea unei acțiuni în răspundere de la 50% la 30%.
1.7.B. Legitimarea procesuală a președintelui Comitetului creditorilor și a creditorului deținând o creanță mai mare de 30% din valoarea masei credale pentru formularea căii de atac împotriva hotărârii prin care se respinge acțiunea în răspundere. Așadar, deși nu au inițiat o astfel de acțiune, Proiectul atribuie celor 2 subiecți în procedură legitimare procesuală pentru atacarea hotărârii judecătorului sindic asupra acțiunii în răspundere. Proiectul obligă practicianul în insolvență să notifice Comitetul creditorilor sau, după caz, Adunarea Creditorilor, asupra intenției sale de a nu ataca hotărârea dată asupra acțiunii în răspundere.
Remarcăm faptul că:
Proiectul nu stabilește un termen limită, în interiorul termenului pentru formularea căii de atac, în care practicianul în insolvență este obligat să notifice Comitetul creditorilor sau, după caz, Adunarea Creditorilor. În aceste condiții, notificarea târzie a practicianului în insolvență, înspre împlinirea termenului pentru formularea căii de atac, va putea surprinde ceilalți subiecți în procedură, putând suprima efectivitatea dreptului președintelui Comitetului creditorilor și a creditorului interesat de a ataca hotărârea dată asupra acțiunii în răspundere;
legitimarea procesuală acordată de Proiect are ca situație premisă exclusivă respingerea acțiunii în răspundere, fără a acoperi situația admiterii în parte a acțiunii în răspundere.
1.7.C. Modificarea termenului limită de la care termenul privind prescripția dreptului la acțiunea în răspundere începe să curgă. Mai exact, Proiectul propune curgerea termenului de prescripție de 3 ani (nemodificat) pentru o astfel de acțiune cel mai târziu de la data publicării în BPI a raportului practicianului în insolvență prevăzut de art.58 alin.(1) lit. b) sau, după caz, art.64 lit. a) din Lege. Legea fixează curgerea termenului de prescripție pentru aceeași acțiune cel mai târziu de la data pronunţării hotărârii judecătoreşti de deschidere a procedurii de insolvenţă.
1.8. Falimentul societăților de asigurare/ reasigurare
Proiectul propune:
1.8.A. Redefinirea noțiunii de insolvență a societății de asigurare/ reasigurare.
1.8.B. Citarea, la judecarea cererii de deschidere a procedurii falimentului, a societății de asigurare/ reasigurare debitoare prin administrator interimar și prin reprezentantul asociațiilor/ acționarilor. Legea stabilește, pentru aceeași situație, citarea societății de asigurare/ reasigurare debitoare, fără a preciza și persoanele la care se procedura de citare a debitoarei se consideră îndeplinită.
1.8.C. Participarea obligatorie a Fondului de garantare în Comitetul creditorilor.
1.8.D. Reguli pentru stabilirea și confirmarea, de către Adunarea creditorilor, a onorariului lichidatorului judiciar avizat de către Autoritatea de Supraveghere Financiară.
1.8.E. Diminuarea atribuțiilor lichidatorului judiciar. Mai exact, prin abrogarea art. 258 lit. c) și modificarea art. 258 lit. d) din Lege, lichidatorul judiciar:
- nu va mai fi îndrituit să verifice creanțele Fondului de garantare;
- nu va mai putea denunța contractele de asigurare încheiate de societatea de asigurare/ reasigurare. În plus, menținerea sau denunțarea unor contracte va fi supus votului Comitetului creditorilor, fără a mai fi necesar avizul Autorității de Supraveghere Financiară.
1.8.F. Obligativitatea tinerii de către lichidatorii judiciari a registrelor speciale dedicate activelor folosite pentru a acoperi rezervele tehnice.
1.8.G. Încetarea de drept a polițelor de asigurare încheiate de societatea de asigurare/ reasigurare debitoare pe data împlinirii unui termen de 90 de zile de la data rămânerii definitive a hotărârii de deschidere a procedurii de faliment.
1.8.H. Abrogarea dispozițiilor art. 264 și 265 din Lege privind aspectele de procedibilitate ale ședinței de informare și de negociere a tranzacțiilor de cumpărare de active și asumare de pasive cu celelalte societăți de asigurare/ reasigurare. Semnalăm faptul că (i) nota de fundamentare a Proiectului nu oferă nicio explicație pentru această soluție legislativă și că (ii) Proiectul nu propune noi dispoziții care să înlocuiască dispozițiile abrogate alte art. 264 și 265 din Lege.
2. APLICAREA ÎN TIMP A PROIECTULUI
2.1. În privința modificărilor aduse Legii, Proiectul stabilește imediata aplicare a prevederilor referitoare la:
- termenul de 10 zile în interiorul căruia practicianul în insolvență este obligat la analiza cererilor de plată privind creanțele aferente acțiunilor judiciare care sunt exceptate de efectul suspensiv prevăzut de art. 75 alin. (3) din Lege;
- sancțiunile pe care judecătorul sindic le aplică practicianului în insolvență pentru depășirea termenului menționat la punctul a) de mai sus, respectiv (i) amenda cuprinsă între 30% și 50 % din cuantumul sumei ce face obiectul cererii de plată sau (ii) înlocuirea practicianului în insolvență;
- termenul de 30 de zile în interiorul căruia judecătorul sindic se pronunță asupra sancțiunilor menționate la punctul b) de mai sus;
- termenul de 30 de zile în interiorul căruia judecătorul sindic se pronunța asupra cererilor prin care se solicită trecerea la faliment (i) de către titularul unei creanţe curente, certă, lichidă şi exigibilă mai veche de 60 de zile şi având un cuantum peste valoarea-prag, (ii) în cazul în care debitorul nu se conformează planului sau desfăşurarea activităţii sale aduce pierderi sau se acumulează noi datorii către creditorii din cadrul procedurii.
2.2. Prevederile referitoare la:
- posibilitatea conversiei creanțelor bugetare în titluri de valoare, în anumite condiții și cu consimțământul creditorului bugetar și la criteriile pe care creditorul bugetar le poate lua în considerare pentru votul planului de reorganizare care propune reducerea creanței bugetare negarantatese aplică și proceselor începute înainte de data intrării în vigoare a Proiectului, cu condiția ca planul de reorganizare să nu fie aprobat de adunarea generală a creditorilor până la data intrării în vigoare a Proiectului.
2.3. Coroborând dispozițiile Proiectului cu privire la aplicarea în timp a dispozițiilor acestuia, apreciem că:
- prevederile de mai sus, la care Proiectul face referire directă în privința regulilor de aplicare în timp, se vor aplica, cu titlu excepțional, procedurilor de insolvență aflate în curs și desfășurate potrivit Legii. Cu titlu de evidență, aceste prevederi ale Proiectului nu se vor aplica în procedurile de insolvență aflate în curs și desfășurate conform Legii nr. 85/2006 privind procedura insolvenței;
- toate celelalte prevederi ale Proiectului, fiind norme de procedură propriu-zise, se vor aplica numai în procedurile de insolvență începute după intrarea în vigoare a Proiectului. Această concluzie rezultă din coroborarea dispozițiilor de principiu în materia aplicării legii procesuale în timp, respectiv art. 24 și 25 alin. (1) C.proc.civ. cu dispozițiile privind aplicabilitatea generală [art. 2 alin. (1) și (2) C.proc.civ.] și complementară [art. 342 alin. (1) din Lege] a legii procesuale civile.
3. TABEL COMPARATIV. LEGEA VS. PROIECTUL
DESCARCA TABELUL COMPARATIV
Paul Lospa, Fondator Lospa Insolvency